De dunne lijn tussen opdracht en arbeidsovereenkomst: let op!

Problemen bij de kwalificatie van de overeenkomst: waar partijen denken op basis van een overeenkomst van opdracht samen te werken, blijkt de overeenkomst een arbeidsovereenkomst te zijn, met alle gevolgen van dien.

De kwestie

Een werkgever en werknemer sluiten een overeenkomst van opdracht af voor het verrichten van werkzaamheden. Na verloop van tijd zegt de werkgever de overeenkomst op. De werknemer is het daar niet mee eens en stelt dat de afgesloten overeenkomst in feite een arbeidsovereenkomst betreft. De werknemer wil niet terug in dienst, maar eist wél een schadevergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn, plus een de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

De werkgever verweert zich. Volgens hem is geen sprake van een arbeidsovereenkomst, omdat de overeenkomst niet is aangegaan met de werknemer maar met zijn B.V. Daarnaast is volgens werkgever helder dat beide partijen geen arbeidsovereenkomst wilden aangaan. Daarom, zo stelt de werkgever, kan de werknemer er geen beroep op doen dat de samenwerking tóch zo moet worden gekwalificeerd.

Het oordeel van de rechter

De rechter beoordeelt deze kwestie aan de hand van de criteria uit de bekende Deliveroo-uitspraak van de Hoge Raad. Eerst wordt gekeken naar welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, waarbij ook wordt gekeken naar de bedoeling van partijen. Daarna wordt beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken van een arbeidsovereenkomst vertoont. Belangrijke factoren hierbij zijn onder andere de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Daarbij is de bedoeling van partijen niet relevant: als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt, ongeacht de naam die partijen eraan geven.

Wat bleek in deze zaak

De rechter beoordeelde dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Hoewel de partijen formeel een opdrachtovereenkomst sloten tussen de werkgever en de B.V. van de werknemer, bleek uit alles dat de samenwerking de kenmerken van een dienstverband had. Die bedoeling volgt ook duidelijk uit de e-mails over en weer tussen werknemer en werkgever waarin het gaat over de voorwaarden voor de samenwerking. In de overeenkomst stond onder andere dat: 

• de werkzaamheden gedurende 46 weken per jaar fulltime worden verricht;
• de werknemer drie dagen per week op kantoor aanwezig moest zijn;
• opdrachten voor derden alleen met toestemming van de werkgever mochten worden aangenomen;
• en dat er maandelijks een vast bedrag werd gefactureerd.

De kantonrechter oordeelt dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst zijn hier de aard en omvang van de werkzaamheden. De werknemer liep geen enkel ondernemersrisico. Hij werkte onder gezag van de werkgever en had niet de vrijheid om zelf te bepalen wanneer en waar hij zijn werkzaamheden zou uitvoeren. Het stond werknemer ook niet vrij om zonder toestemming van werkgever werk te verrichten voor andere opdrachtgevers. Dat het via een B.V. liep maakt dit niet anders. Duidelijk is namelijk dat die constructie enkel vanuit fiscaal aantrekkelijk oogpunt is aangegaan en partijen zich er ook van bewust waren dat er in werkelijkheid sprake zou kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst.

De gevolgen

Aangezien de rechter concludeerde dat de samenwerking moest worden gezien als een arbeidsovereenkomst, heeft de werkgever de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig plaatsgevonden. Werknemer accepteert de opzegging maar ontvangt een transitievergoeding, gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding van €35.000 bruto. 

Wat leren we hiervan?

Als de samenwerking in de praktijk sterk lijkt op een arbeidsovereenkomst, is de kans groot dat de rechter die ook zo zal kwalificeren. Dat heeft allerlei verplichtingen – zoals toepasselijkheid van een cao en het ‘gewone’ ontslagrecht – tot gevolg. Een andere constructie optuigen verandert dat niet. Als de feitelijke situatie overeenkomst met de arbeidsovereenkomst, prikt de recht daar doorheen.